IL TRIBUNALE DI TERAMO
In composizione monocratica, nella persona del giudice Franco
Tetto:
nel procedimento penale n. 2106/17 r.g. a carico di S.M.,
difeso dall'avv. Antonio Di Gaspare del foro di Teramo;
all'esito dell'udienza dibattimentale del 3 luglio 2019 ha
pronunciato la seguente ordinanza:
1. A seguito di udienza preliminare, S.M. e' stato tratto a
giudizio per rispondere del delitto di atti persecutori (art.
612-bis, comma 2, del codice penale) consumato in danno della
cittadina cinese L.L., con la quale aveva intrattenuto una relazione
sentimentale.
Al S. si contesta in punto di fatto di aver tenuto - nell'arco
temporale dal 19 febbraio 2017 al 1° giugno 2017, successivamente
all'interruzione della relazione con la L. e ad un'aggressione fisica
posta in essere il 19 febbraio 2017 ai danni della stessa - reiterati
comportamenti intimidatori e molesti, consistiti:
nell'inviare all'ex compagna, a partire dal 21 febbraio 2017
«insistenti e pertanto molesti sms, talvolta dal contenuto ingiurioso
ed intimidatorio»;
nel contattare telefonicamente il 26 maggio 2017 il centro
benessere ove lei lavorava, fingendosi un carabiniere e chiedendo ad
altra dipendente conferma del fatto che L.L., asseritamente ricercata
dalle forze dell'ordine, si trovava li';
il 29 maggio 2017 si presentava presso il predetto centro
esortando L.L. a ritornare insieme a lui e minacciandola che, in caso
contrario, l'avrebbe denunciata e avrebbe fatto chiudere l'attivita'
ove stava lavorando;
il 31 maggio 2017 si presentava nuovamente presso il posto di
lavoro di L.L. reiterando le medesime richieste e minacce;
il 1° giugno 2017 si presentava ancora una volta presso il
luogo anzidetto, sia la mattina, quando non vi trovava L.L., sia nel
tardo pomeriggio, quando la stessa, pur essendo presente, non
accettava di incontrarlo (in tali termini testuali il capo di
imputazione), cosi' da ingenerare nella persona offesa un perdurante
e grave stato di ansia e di paura, un fondato timore per la propria
incolumita', costringendola inoltre ad alterare le proprie abitudini
di vita.
All'udienza del 7 febbraio 2018, dopo la dichiarazione di
apertura del dibattimento, sono stati ammessi i mezzi di prova
indicati dalle parti.
L'istruzione dibattimentale e' iniziata alla successiva udienza
del 9 maggio 2018 con l'acquisizione di documentazione e l'esame di
alcuni testi; e' proseguita alle udienze del 20 giugno 2018, del 27
settembre 2018 e del 31 ottobre 2018 con l'esame della persona offesa
(costituita parte civile e assistita da un interprete di lingua
cinese) e di altri testimoni.
All'udienza del 20 febbraio 2019, prima della discussione finale
e della chiusura del dibattimento, questo giudice ha instaurato il
contraddittorio delle parti in ordine ad un'eventuale qualificazione
della condotta addebitata all'imputato in termini giuridicamente
diversi e meno gravi (art. 660 del codice penale) rispetto a quelli
(art. 612-bis del codice penale) contestati nel decreto di rinvio a
giudizio.
In relazione a tale iniziativa ufficiosa, ispirata ad una
interpretazione convenzionalmente orientata dell'art. 521, comma 1
del codice di procedura penale, il pubblico ministero e la difesa di
parte civile nulla hanno osservato, mentre l'imputato ha chiesto un
termine a difesa anche al fine di valutare un'eventuale richiesta di
definizione del procedimento mediante oblazione, ai sensi dell'art.
162-bis del codice penale, sul presupposto, appunto, della condivisa
riconducibilita' giuridica della condotta alla fattispecie
contravvenzionale di cui all'art. 660 del codice penale, punita con
pena alternativa.
In accoglimento della richiesta difensiva, il dibattimento e'
stato differito all'udienza del 20 marzo 2019, poi rinviata per
esigenze dell'ufficio.
All'udienza del 12 giugno 2019 l'imputato ha presentato formale
istanza di oblazione, rispetto alla quale il pubblico ministero nulla
ha eccepito, mentre il difensore della parte civile ne ha chiesto il
rigetto. Ai fini di una ponderata valutazione dell'ammissibilita'
dell'istanza, formulata dall'imputato, per la prima volta, oltre il
termine perentorio previsto dall'art. 162-bis del codice penale
(«Nelle contravvenzioni per le quali la legge stabilisce la pena
alternativa dell'arresto o dell'ammenda, il contravventore puo'
essere ammesso a pagare, prima dell'apertura del dibattimento, ovvero
prima del decreto di condanna, una somma corrispondente alla meta'
del massimo dell'ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione
commessa, oltre le spese del procedimento ...») (1) , e' stata
fissata l'udienza del 24 giugno 2019, differita, per esigenze
dell'ufficio, all'odierna udienza.
2. Questo giudice ritiene che la decisione (preliminare rispetto
ad ogni valutazione relativa alla ricorrenza, nel caso di specie, dei
presupposti «sostanziali» richiesti dall'art. 162-bis del codice
penale) della richiesta personalmente avanzata dall'imputato
intercetti la pregiudiziale risoluzione della questione - rilevante e
non manifestamente infondata - di legittimita' costituzionale
dell'art. 141, comma 4-bis, disp. att. del codice di procedura
penale, aggiunto dall'art. 53, comma 1, lettera c) della legge 16
dicembre 1999, n. 479 («Modifiche alle disposizioni sul procedimento
davanti al tribunale in composizione monocratica e altre modifiche al
codice di procedura penale. Modifiche al codice penale e
all'ordinamento giudiziario. Disposizioni in materia di contenzioso
civile pendente, di indennita' spettanti al giudice di pace e di
esercizio della professione forense»), in relazione all'art. 162-bis,
comma 1 del codice penale, nei termini e per le ragioni che di
seguito si vanno ad esplicitare.
2.1. In punto di rilevanza della questione, ad integrazione delle
ragioni in fatto e giuridiche sottese all'ordinanza adottata
all'udienza del 20 febbraio 2019, va ribadito che, nella fattispecie
per cui e' processo, la prospettiva concreta di una eventuale
emendatio iuris dell'ipotesi accusatoria trova ragionevole aggancio
di plausibilita' nel complesso degli elementi probatori acquisiti
all'esito dell'espletata istruzione dibattimentale.
Per quel che qui rileva, e' sufficiente osservare che le
dichiarazioni rese dalla persona offesa L.L., pur risultate nel
complesso intrinsecamente attendibili (2) , hanno lasciato irrisolto
un ragionevole dubbio sulla riconducibilita' ai reiterati
comportamenti oggettivamente molesti posti in essere dal S. di almeno
uno degli eventi previsti, in via alternativa, per l'integrazione
della fattispecie delittuosa contestata dall'accusa.
In tale prospettiva, risulta pertinente il richiamo delle
coordinate interpretative tracciate dalla Suprema corte e dal giudice
delle leggi (cfr. Corte costituzionale 11 luglio 2014, n. 172)
finalizzate ad offrire, in una prospettiva costituzionalmente
orientata (art. 25 della Costituzione) ai giudici di merito un
criterio di selezione delle condotte connotate in concreto da
potenzialita' lesive del bene giuridico tutelato dall'art. 612-bis
del codice penale.
In particolare, la Corte costituzionale ha evidenziato che il
legislatore con l'art. 7 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11
(«Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla
violenza sessuale, nonche' in tema di atti persecutori»), convertito,
con modificazioni, dall'art. 1, comma 1 della legge 23 aprile 2009,
n. 38 - volendo colmare un vuoto di tutela verso i comportamenti
persecutori, assillanti e invasivi della vita altrui - ha introdotto
nel codice penale l'art. 612-bis, il quale prevede un'autonoma e piu'
grave fattispecie di reato, in linea con quanto previsto da numerosi
ordinamenti stranieri. Con lo speciale reato di cui all'art. 612-bis
del codice penale, il legislatore ha ulteriormente connotato le
condotte di minaccia e molestia, richiedendo che le stesse siano
realizzate in modo reiterato e idoneo a cagionare almeno uno degli
eventi indicati nel testo normativo (stato di ansia o di paura,
timore per l'incolumita' e cambiamento delle abitudini di vita). Tale
ulteriore connotazione e' volta ad individuare specifici fenomeni di
molestia assillante che si caratterizzano per un atteggiamento
predatorio nei confronti della vittima, bene espresso dal termine
inglese stalking, con cui viene solitamente descritto questo
comportamento criminale. Le peculiarita', che contraddistinguono la
minaccia e la molestia in questi casi, espongono la vittima a
conseguenze nella vita emotiva (stato di ansia e di paura ovvero
timore per l'incolumita') e pratica (cambiamento delle abitudini di
vita), che rappresentano eventi individuati dal legislatore proprio
al fine di meglio circoscrivere la nuova area di illecito,
caratterizzata da un aggravato disvalore rispetto alle generiche
minacce e molestie e che, pertanto, giustificano una piu' severa
reazione penale. Inoltre, occorre tenere conto del fatto che si e'
ormai consolidato un «diritto vivente» che qualifica il delitto di
cui all'art. 612-bis del codice penale, come reato abituale di
evento, per la cui sussistenza occorre una condotta reiterata, idonea
a causare nella vittima una delle conseguenze descritte e, sotto il
profilo dell'elemento soggettivo, richiede il dolo generico, il quale
e' integrato dalla volonta' di porre in essere le condotte di
minaccia e molestia nella consapevolezza della idoneita' delle
medesime a produrre almeno uno degli eventi previsti dalla norma
incriminatrice (cfr. Cassazione n. 20993/12 e n. 7544/12).
Il concetto di «reiterazione», utilizzato nella norma
incriminatrice, chiarisce in modo preciso che sono necessarie almeno
due condotte di minacce o molestia. Cio', tuttavia, non e'
sufficiente, in quanto le medesime devono anche essere idonee a
cagionare uno dei tre eventi alternativamente previsti dalla norma
incriminatrice. Una tale valutazione di idoneita' non puo' che essere
condotta in concreto dal giudice esaminando il singolo caso
sottoposto al suo giudizio e tenendo conto che, come ha ripetutamente
sottolineato la giurisprudenza di legittimita', non e' sufficiente il
semplice verificarsi di uno degli eventi previsti dalla norma penale,
ne' basta l'astratta idoneita' della condotta a cagionarlo,
occorrendo invece dimostrare il nesso causale tra la condotta posta
in essere dall'agente e i turbamenti derivati alla vita privata della
vittima (cfr. fra le tante: Cassazione n. 46331/13 e n. 6417/10).
«Quanto al "perdurante e grave stato di ansia e di paura" e al
"fondato timore per l'incolumita'", trattandosi di eventi che
riguardano la sfera emotiva e psicologica, essi debbono essere
accertati attraverso un'accurata osservazione di segni e indizi
comportamentali, desumibili dal confronto tra la situazione pregressa
e quella conseguente alle condotte dell'agente, che denotino una
apprezzabile destabilizzazione della serenita' e dell'equilibrio
psicologico della vittima ... L'aggettivazione, inoltre, in termini
di "grave e perdurante" stato di ansia o di paura e di "fondato"
timore per l'incolumita', vale a circoscrivere ulteriormente l'area
dell'incriminazione, in modo che siano doverosamente ritenute
irrilevanti ansie di scarso momento, sia in ordine alla loro durata
sia in ordine alla loro incidenza sul soggetto passivo, nonche'
timori immaginari o del tutto fantasiosi della vittima. A tale ultimo
riguardo, deve rammentarsi come spetti al giudice ricostruire e
circoscrivere l'area di tipicita' della condotta penalmente rilevante
sulla base dei consueti criteri ermeneutici, in particolare alla luce
del principio di offensivita' (v. Corte costituzionale n. 139 del
2014 e n. 62 del 1986) ...».
Con particolare riferimento alla prova dell'evento del delitto di
atti persecutori, puo' ritenersi ormai consolidato l'orientamento
della Suprema corte secondo cui l'accertamento di un grave e
perdurante stato di ansia o di paura - pur non richiedendo
necessariamente l'espletamento di una perizia medica (3) - deve
essere ancorato ad elementi sintomatici di tale turbamento
psicologico ricavabili dalle dichiarazioni della vittima del reato,
dai suoi comportamenti conseguenti alla condotta posta in essere
dall'agente ed anche da quest'ultima, considerando tanto la sua
astratta idoneita' a causare l'evento, quanto il suo profilo concreto
in riferimento alle effettive condizioni di luogo e di tempo in cui
e' stata consumata (4) . Da cio' consegue che al giudice non e'
consentita una valutazione di astratta idoneita' della condotta (di
minaccia o molestia) a menomare la liberta' morale della vittima, ma
e' necessario in concreto l'accertamento di quale sia stata la
risposta del soggetto passivo all'aggressione portata dall'agente.
Poiche' almeno due dei tre eventi tipici (il fondato timore per
l'incolumita' e il perdurante stato di ansia e di paura) afferiscono
alla sfera interna, intima e psicologica della vittima
(manifestandosi invece all'esterno il mutamento delle abitudini di
vita), e' evidente come l'indagine devoluta al giudice sia
particolarmente delicata, poiche' rischia di fatto di essere affidata
alle sole affermazioni del soggetto passivo e alle particolari e
mutevoli sfaccettature della sua sensibilita' personale, pur
rilevanti quando conosciute dall'imputato e da questi valutate per
portare a compimento il proprio intento persecutorio.
Alla luce dei sopra richiamati principi ermeneutici, in questa
sede e' sufficiente evidenziare che le risultanze dell'espletata
istruttoria dibattimentale depongono per una ricostruzione della
vicenda in termini fattuali e giuridici piu' riduttivi rispetto
all'ipotesi accusatoria. In particolare, non e' emersa la sussistenza
in capo alla persona offesa di un grave stato d'ansia o di effettivo
timore per la propria incolumita', ne' un cambiamento significativo
delle proprie abitudini di vita, eziologicamente ricollegabili ai
comportamenti posti in essere dal S.
In tal senso, rilevanza decisiva rivestono le dichiarazioni rese
dalla stessa L., alla cui stregua puo' ritenersi che i predetti
comportamenti - valutati nella loro reale e intrinseca gravita', in
relazione alle concrete modalita' di manifestazione (sms telefonici,
accessi non graditi presso il luogo di lavoro della persona offesa) -
non abbiano travalicato i limiti di meri atteggiamenti molesti, il
piu' delle volte di carattere ingiurioso e non esplicitamente
intimidatori, quale sorta di degenerazione illecita di un'incapacita'
dell'imputato di avere un confronto dialettico e civile con l'ex
compagna dopo la definitiva cessazione (nel febbraio 2017) della loro
relazione sentimentale. In tale prospettiva, il comportamento
«ambiguo» tenuto dalla persona offesa dopo la presentazione
dell'unica denuncia-querela, sostanziatosi nella volontaria
accettazione di incontri con l'imputato mentre lo stesso era
sottoposto alla misura cautelare di cui all'art. 282-ter del codice
di procedura penale, appare dato fattuale alquanto incompatibile, sul
piano logico, con la sussistenza in capo alla L. di una condizione
psicologica di serio timore per la propria incolumita' o di effettivo
condizionamento delle proprie abitudini di vita personale e sociale.
Da qui, l'astratta idoneita' delle condotte poste in essere dal
S. ad integrare i (piu' riduttivi) profili di illiceita' penale
sanzionati dall'art. 660 del codice penale, in linea con
l'orientamento della Suprema corte secondo cui ai fini della
sussistenza del reato di molestie e' necessario che il comportamento
sia connotato da «petulanza» - ossia da quel modo di agire pressante,
ripetitivo, insistente, indiscreto e impertinente che finisce, per il
modo stesso in cui si manifesta, per interferire sgradevolmente nella
sfera della quiete e della liberta' delle persone - «o per altro
biasimevole motivo», ovvero qualsiasi altra motivazione che sia da
considerare riprovevole per se' stessa o in relazione alla persona
molestata (5) .
Non puo', invero, ragionevolmente dubitarsi dell'oggettiva
idoneita' dei reiterati comportamenti ingiuriosi e assillanti posti
in essere dall'imputato - in luogo aperto al pubblico e soprattutto
per telefono - ad arrecare alla persona offesa molestia e disturbo,
ponendola in situazioni di disagio psicologico e alterandone le
normali condizioni di tranquillita'. Al riguardo, mette conto
evidenziare che l'attendibilita' delle dichiarazioni dibattimentali
rese dalla L. risulta riscontrata dal tenore dei numerosi sms inviati
dal S. (a riprova dell'atteggiamento ingiurioso e di arrogante
invadenza del medesimo), oggettivamente petulanti e che hanno inciso
sgradevolmente nella sfera privata della persona offesa, la quale, di
conseguenza, e' stata condizionata nella possibilita' di vivere una
quotidianita' serena sia nei rapporti con terze persone, sia in
ambito lavorativo.
2.2. Come gia' accennato in premessa, nella prospettiva, emersa
soltanto all'esito dell'istruttoria dibattimentale, di una
«correzione» della mera qualificazione giuridica del «fatto»
addebitato all'imputato (cosi' come descritto nel capo di
imputazione) (6) ed in mancanza di una formale iniziativa in tal
senso da parte del pubblico ministero (7) , questo giudice ha inteso
garantire - prima della deliberazione della sentenza - il
contraddittorio argomentativo (ed eventualmente probatorio) della
difesa sul punto, pur non ignorando i profili di criticita' operativa
connessi ad una tale opzione processuale, comunque imposta da una
interpretazione convenzionalmente e costituzionalmente orientata
dell'art. 521, comma 1, del codice di procedura penale (8) .
Al riguardo, possono ritenersi ormai consolidati nella
giurisprudenza sovranazionale i principi ricavabili dall'art. 6, § 1
e 3 lettere a) e b) della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali, cosi' come enucleati in via
interpretativa dalla Corte di Strasburgo (9) .
In estrema sintesi, e' noto che a fondamento di tali approdi
ermeneutici - i quali rivestono il rango di fonti interposte
integratrici del precetto di cui all'art. 117, primo comma della
Costituzione, che il giudice italiano e' tenuto ad applicare, a
condizione della loro conformita' alla Costituzione e di
compatibilita' con la tutela degli interessi costituzionalmente
protetti (10) - rilevanza centrale ed assorbente viene attribuita
alla garanzia «infomativa» dovuta al soggetto nei cui confronti sia
stata formulata un'accusa penale. In particolare, e' stato chiarito
che l'art. 6, § 3, lettera a), CEDU riconosce all'imputato il diritto
ad essere informato, in termini dettagliati, non solo dei «fatti
materiali» addebitatigli, ma anche della qualificazione giuridica
degli stessi e di ogni possibile loro modificazione nel corso del
giudizio.
La reale portata applicativa di tale principio va, infatti,
valutata in relazione al piu' generale diritto ad un processo «equo»,
garantito dal § 1 dell'art. 6 della Convenzione, pur non prevedendo
la normativa convenzionale, in termini espliciti e tassativi, forme
particolari con le quali la predetta garanzia «informativa» debba
essere in concreto assicurata all'accusato.
Cio' posto, puo' ritenersi altrettanto pacifica l'esistenza di
una stretta correlazione tra le lettere a) e b) dell'art. 6, § 3, nel
senso che il diritto di essere informati della natura e dei motivi
dell'accusa deve intendersi funzionale a consentire al soggetto
accusato di disporre di un tempo sufficiente per preparare la propria
difesa, il cui efficace esercizio non puo' non essere riferito anche
ad una eventuale «modifica» della definizione giuridica dell'accusa
complessivamente considerata (non limitata, cioe', alla sua
componente «fattuale»), e la cui tutela risulta, quindi, strettamente
ancorata ad un inderogabile diritto dell'imputato ad ottenere, in
tempo utile, una dettagliata informazione sul punto.
Ne deriva che il mutamento del nomen iuris, che non sia preceduto
da uno spazio di contraddittorio tra le parti sugli effetti della
riqualificazione e da condizioni favorevoli a predisporre strumenti
difensivi adeguati a confutare la nuova veste dell'accusa, risulta
incompatibile con le garanzie del processo equo cosi' come
interpretate dalla Corte EDU, in un'ottica di progressivo
innalzamento dello standard di protezione dei diritti dell'accusato
di fronte al potere giudiziale di inquadrare diversamente il fatto
(11) .
A tale assestamento del diritto giurisprudenziale di matrice
comunitaria, come e' noto, hanno fatto da contrattare gli sforzi
interpretativi dell'organo di nomofilachia del nostro ordinamento,
finalizzati a ritagliare spazi per un'opzione ermeneutica dell'art.
521, comma 1 del codice di procedura penale conforme ai dicta del
giudice europeo e al principio tutelato dall'art. 111, terzo comma
della Costituzione. Si e', pertanto, affermato che la garanzia del
contraddittorio deve essere assicurata all'imputato anche in ordine
ad un'eventuale diversa definizione giuridica del fatto operata dal
giudice ex officio. In particolare, a fronte della chiara
formulazione letterale dell'art. 521, comma 1 del codice di procedura
penale - ed incontestabile il potere del giudice di attribuire in
sentenza al fatto, emergente dalle risultanze processuali, una
qualificazione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione
- anche di recente e' stato ribadito che tale potere non puo' essere
esercitato «a sorpresa» ma solo a condizione di una preventiva
promozione, ad opera del giudice e sin dalla fase di merito, del
contraddittorio fra le parti sulla relativa questione, atteso che la
difesa ben puo' diversamente atteggiarsi (quanto alle opzioni
strategiche) e modularsi (sul piano tattico) in rapporto alla
differente qualificazione giuridica della condotta, rispetto alla
quale le emergenze processuali assumono, a loro volta, diversa e
nuova rilevanza, e cio' anche nel caso di nuova e diversa
qualificazione con ricadute sanzionatorie piu' favorevoli per il
giudicabile (cfr. Cassazione 19 gennaio 2018, n. 2340, nonche'
Cassazione 30 maggio 2016, n. 22731, tra l'altro in una fattispecie
concreta sovrapponibile a quella per cui e' processo; v. anche
Cassazione n. 18590/11; Cassazione n. 20500/10); in linea con la
citata giurisprudenza della Corte EDU per la quale e' circostanza del
tutto ininfluente che all'imputato sia irrogata una pena inferiore
quale conseguenza della derubricazione del fatto addebitatogli,
assumendo, per contro, rilevanza decisiva l'eventuale vulnus arrecato
alla difesa dalla riqualificazione giuridica in se', effettuata dal
giudice in assenza del contributo dialettico delle parti (12) .
2.3. Tuttavia, a fronte della persistente assenza di un
intervento organico in materia da parte del legislatore, l'operata
estensione in via interpretativa del regime di tutela «sostanziale»
del diritto al contraddittorio su ogni eventuale «modifica» - sia in
fatto che del titolo giuridico - dell'imputazione ha inevitabilmente
intercettato e ampliato i delicati profili di criticita' applicativa
afferenti alla tematica del rapporto tra tali vicende modificative e
l'accessibilita' ai riti alternativi; problematiche applicative che,
come era prevedibile, hanno reso necessari plurimi e disorganici
interventi di carattere additivo del giudice delle leggi che
(ancorche' riferiti alle sole modifiche «fattuali» disciplinate dagli
articoli 516 e 517 del codice di procedura penale) hanno
(ri)disegnato, nel corso degli anni e in un'ottica progressivamente
evolutiva di tutela costituzionalmente avanzata del diritto di
difesa, i casi e i margini di esercizio da parte dell'imputato della
facolta' di scelta di riti alternativi al dibattimento, e cio' sulla
base di itinerari argomentativi fin troppo noti e che appare non
superfluo richiamare negli stretti limiti di rilevanza concretache
gli stessi, a parere di questo giudice, assumono sul piano della
ritenuta non manifesta infondatezza della questione oggetto del
presente incidente di costituzionalita'. In tale prospettiva, va in
primo luogo evidenziato che risale a epoca immediatamente successiva
all'introduzione del vigente codice di procedura penale,
l'affermazione della Corte costituzionale secondo cui «la richiesta
di riti alternativi costituisce una modalita', tra le piu'
qualificanti, di esercizio del diritto di difesa (v. ex plurimis,
sentenze n. 76 del 1993, n. 497 del 1995, n. 70 del 1996, n. 148 e n.
219 del 2004).
Coerentemente a tale affermazione di principio, e' stata in piu'
occasioni dichiarata l'illegittimita' costituzionale di disposizioni
del codice di rito nella parte in cui non consentivano all'imputato
di essere rimesso in termini al fine di esercitare l'eventuale
opzione per meccanismi di definizione alternativa o anticipata del
procedimento allorche', in esito al giudizio celebrato con rito
ordinario, gli venisse contestato un fatto diverso o un reato
concorrente che risultava gia' dagli atti di indagine al momento
dell'esercizio dell'azione penale, e che pertanto il pubblico
ministero ben avrebbe potuto contestargli gia' in quel momento, si'
da porlo in condizione di esercitare il proprio diritto di difesa in
merito alla scelta del rito (v. in particolare, sentenza n. 265 del
1994, in relazione al patteggiamento, e sentenza n. 333 del 2009, in
relazione al rito abbreviato).
Per un'esaustiva ricostruzione diacronica delle «tappe» salienti
di tale progressivo percorso di riallineamento costituzionale della
disciplina codicistica - tracciate dai plurimi interventi di
carattere «additivo», resisi necessari dal perdurante silenzio del
legislatore in materia - e' sufficiente rimandare alla motivazione
della recente sentenza n. 82 del 2019.
Per quel che qui rileva, mette conto evidenziare il passaggio
argomentativo della citata pronuncia nella parte in cui viene
confermato il principio innovativo (gia' affermato nelle precedenti
sentenze n. 237 del 2012, n. 273 del 2014, n. 206 del 2017 e n. 141
del 2018) secondo cui quando l'accusa originaria e' modificata nei
suoi aspetti essenziali, «non possono non essere restituiti
all'imputato termini e condizioni per esprimere le proprie opzioni.
La modificazione dell'imputazione, oltre ad alterare in modo
significativo la fisionomia fattuale del tema d'accusa, puo' avere
riflessi di rilievo sull'entita' della pena irrogabile e, di
conseguenza, sull'incidenza quantitativa dell'effetto premiale
connesso al rito speciale ...».
Cio' a prescindere dalle modalita' - «fisiologiche» o
«patologiche» - di emersione del dato probatorio che sorregge
l'aggiornamento dibattimentale dell'accusa da parte del pubblico
ministero, con consequenziale superamento definitivo del criterio
fondato su un onere di «prevedibilita'», da parte dell'imputato, di
una tale evenienza processuale, sull'assorbente rilievo argomentativo
che «l'accesso al rito alternativo dopo l'inizio del dibattimento
rimane comunque idoneo a produrre un'economia processuale, anche se
attenuata, e che in ogni caso le ragioni della deflazione processuale
debbono recedere di fronte ai principi posti dagli articoli 3 e 24,
secondo comma della Costituzione, perche' l'esigenza della
«corrispettivita'» fra riduzione di pena e deflazione processuale non
puo' prendere il sopravvento sul principio di eguaglianza ne'
tantomeno sul diritto di difesa» (in tali termini testuali la
sentenza n. 141 del 2018).
In altri termini, secondo il giudice delle leggi «non si puo'
pretendere che l'imputato valuti la convenienza di un rito speciale
tenendo conto anche dell'eventualita' che, a seguito dei futuri
sviluppi dell'istruzione dibattimentale, l'accusa a lui mossa subisca
una trasformazione, la cui portata resta ancora del tutto imprecisata
al momento della scadenza del termine utile per la formulazione della
richiesta» (sentenza n. 273 del 2014). In una prospettiva ermeneutica
incentrata essenzialmente sulla «non addebitabilita'» all'imputato
dello spirare del termine «fisiologico» per la scelta dei riti
alternativi, risulta evidente che una tale opzione «non puo' non
presupporre un completamento della imputazione elevata nei suoi
confronti. Solo attraverso una esauriente e tempestiva
cristallizzazione del quadro di accusa e' infatti possibile assegnare
un termine per l'esercizio di facolta' processuali che - come le
scelte sui riti alternativi - con quel quadro devono necessariamente
misurarsi, traendo esse naturale alimento proprio dalla natura e
specificazione delle fattispecie incriminatrici e dalle correlative
basi fattuali ...»; fino ad arrivare alla enunciazione di quello che
puo' ritenersi l'approdo quasi definitivo della giurisprudenza
costituzionale sul tema (in quanto connotato da una pregnante valenza
ermeneutica di principio generale e nel contempo quale monito
indiretto al «reticente» legislatore), il cui fulcro argomentativo,
rilevante nell'economia motivazionale del presente incidente di
costituzionalita', risulta esplicitato nei seguenti termini testuali:
«... Se, dunque, la possibilita' di richiedere i riti alternativi si
salda a fil doppio al diritto di difesa - in particolare, al diritto
di scegliere il modello processuale piu' congeniale all'esercizio di
quel diritto - e se e' la regiudicanda, nelle sue dimensioni
«cristallizzate», a costituire la base su cui operare tali scelte,
non puo' che desumersi la incoerenza con quel diritto di qualsiasi
preclusione che ne limiti l'esercizio concreto, tutte le volte in cui
il sistema ammetta una mutatio libelli in sede dibattimentale ...»
(sentenza n. 82 del 2019).
Del resto, tale (ri)assetto, in chiave costituzionalmente
orientata, del quadro normativo di riferimento, risulta in linea con
il sopra richiamato indirizzo consolidato espresso dalla Corte EDU
riguardo alle condizioni necessarie e sufficienti per una tutela
effettiva del diritto di difesa in rapporto all'aggiornamento
dell'accusa, in relazione al quale scorciatoie ermeneutiche di
carattere sostanzialmente presuntivo, basate su un giudizio di
prevedibilita' della mutatio libelli da parte dell'imputato, devono
ritenersi non compatibili con quanto previsto dall'art. 6, commi 1 e
3, lettere a) e b) della Convenzione EDU.
3. In tale prospettiva, con specifico riferimento all'istituto
dell'oblazione (e quale unica eccezione all'atteggiamento di assoluta
e persistente ritrosia verso interventi di riforma dell'impianto
codicistico in materia), mette conto evidenziare che il legislatore
nazionale - nel recepire, a livello normativo, gli effetti della
sentenza n. 530 del 1995 del giudice delle leggi (dichiarativa della
illegittimita' costituzionale degli articoli 516 e 517 del codice di
procedura penale nella parte in cui non prevedevano la facolta'
dell'imputato di proporre domanda di oblazione, ai sensi degli
articoli 162 e 162-bis del codice penale, relativamente al fatto
diverso e al reato concorrente contestato in dibattimento) - e'
intervenuto sull'art. 141 disp. att. del codice di procedura penale,
aggiungendo, con l'art. 53 della legge 16 dicembre 1999, n. 479, il
comma 4-bis, il quale, nella sua attuale formulazione, prevede
testualmente che «In caso di modifica dell'originaria imputazione in
altra per la quale sia ammissibile l'oblazione, l'imputato e' rimesso
in termini per chiedere la medesima. Il giudice, se accoglie la
domanda, fissa un termine non superiore a dieci giorni, per il
pagamento della somma dovuta. Se il pagamento avviene nel termine il
giudice dichiara con sentenza l'estinzione del reato».
Alla luce del chiaro tenore letterale e della ratio della
disposizione normativa in esame, puo' convenirsi con la piu' attenta
dottrina che, proprio in virtu' di quanto statuito dalla citata
pronuncia del 1995 della Corte costituzionale, riconosce alla stessa
un proprio spazio operativo ben piu' ampio rispetto a quello della
disciplina degli altri riti alternativi al dibattimento, con
particolare riferimento al giudizio abbreviato e al patteggiamento.
Ai fini dell'applicazione della norma, infatti, non rileva che
l'aggiornamento dell'accusa dipenda da un'evoluzione fisiologica e
prevedibile del quadro cognitivo oppure da una condotta anomala e
imprevedibile del pubblico ministero. Lo scopo deflattivo del
dibattimento proprio dell'oblazione e' raggiunto indipendentemente
dal momento in cui si realizza la modifica dell'accusa. Quando
l'emendatio libelli avvenga in via anticipata, ossia prima ancora che
si apra l'istruzione dibattimentale, l'effetto estintivo
dell'oblazione si realizza all'esito di una sequenza pienamente
alternativa a quella della fase dibattimentale; quando, invece essa
avvenga solo all'esito dell'istruzione dibattimentale, l'oblazione
evita il dispendio di risorse conseguente al necessario
riconoscimento dei diritti delle parti ex art. 519 del codice di
procedura penale.
D'altra parte, tale ricostruzione risulta coerente con il
principale effetto di carattere sostanziale che connota l'istituto
dell'obiezione (e che nel contempo lo distingue dagli altri
procedimenti speciali) (13) , rappresentato dalla possibilita' per
l'imputato di ottenere, attraverso il pagamento della somma stabilita
dal giudice, l'estinzione della rilevanza penale della condotta (art.
162, comma 2 del codice penale: «Il pagamento estingue il reato»;
art. 162-bis, comma 6 del codice penale: «Il pagamento delle somme
indicate nella prima parte del presente articolo estingue il reato»),
dovendosi rilevare, di conseguenza, l'incidenza significativa e
«prevalente» che tale modalita' di esercizio del diritto di difesa,
di per se', e' destinata ad assumere rispetto alle esigenze di
deflazione processuale.
Cio' posto, ritiene questo giudice che il riconoscimento
esplicito, previsto dal comma 4-bis dell'art. 141 disp. att. del
codice di procedura penale, della facolta' dell'imputato di proporre
domanda di oblazione - nonostante la scadenza del termine di
proponibilita' rappresentato dall'avvenuta dichiarazione di apertura
del dibattimento - nei soli casi di modifiche «fattuali»
dell'originaria imputazione e non anche nelle ipotesi di eventuale
modifica, su iniziativa del giudice, di un aspetto fondamentale del
thema decidendum, ovvero il tema della norma applicabile, sconti un
vizio di incompatibilita' con il principio dell'inviolabilita' del
diritto di difesa costituzionalmente garantito in ogni stato e grado
del procedimento (art. 24, secondo comma della Costituzione).
Il legislatore, invero, non sembra aver colto la valenza
ermeneutica potenzialmente «estensiva» del principio enunciato nella
citata sentenza n. 530 del 1995 (definitivamente consacrato nelle
recenti pronunce sopra richiamate), ovvero l'oggettiva impossibilita'
per l'imputato di chiedere l'obiezione prima della «modifica»
dell'imputazione, avendo la Corte costituzionale reputato
irragionevole e non compatibile con la tutela del diritto di difesa
l'evanescente criterio dell'accettazione del rischio della
«fluidita'» (fisiologica o patologica) dell'imputazione nel corso del
dibattimento. Argomenta(va) testualmente la Corte: «... L'istituto
dell'obiezione si fonda sia sull'interesse dello Stato di definire
con economia di tempo e di spese i procedimenti relativi ai reati di
minore importanza, sia sull'interesse del contravventore di evitare
l'ulteriore corso del procedimento e la eventuale condanna, con tutte
le conseguenze di essa (cfr. sentenza n. 207 del 1974). Effetto
tipico di tale forma di definizione anticipata del procedimento e',
infatti, la estinzione del reato, per cui appare del tutto evidente
come la domanda di ammissione all'oblazione esprima una modalita' di
esercizio del diritto di difesa. Cio' posto, considerate la natura e
la funzione dell'istituto in esame sopra indicate, la preclusione
dell'accesso al medesimo - e ai connessi benefici - nel caso in cui
il reato suscettibile di estinzione per oblazione costituisca oggetto
di contestazione nel corso dell'istruzione dibattimentale, ai sensi
dell'art. 517 del codice di procedura penale, risulta indubbiamente
lesiva del diritto di difesa, nonche' priva di razionale
giustificazione. L'avvenuto superamento del limite temporale
(apertura del dibattimento) previsto, in linea generale, per la
proposizione della domanda di oblazione (e la cui ratio e' quella di
evitare che l'imputato possa vanificare l'attivita' processuale a
seconda degli esiti del dibattimento) non e', infatti, nel caso in
esame, riconducibile a libera scelta dell'imputato, e cioe' ad
inerzia al medesimo addebitabile, sol che si consideri che la
facolta' in discussione non puo' che sorgere nel momento stesso in
cui il reato e' oggetto di contestazione ...».
3.1. Cio' premesso, e' noto come a fronte della riduttiva portata
applicativa imposta dal tenore letterale del comma 4-bis dell'art.
141 disp. att. del codice di procedura penale - e consapevole delle
potenziali ricadute in termini di deficit di tutela del diritto di
difesa dell'imputato nelle ipotesi (non contemplate dalla norma)
relative al rapporto tra «modifica» nel corso del giudizio della mera
qualificazione giuridica del fatto originariamente contestato e la
consequenziale possibilita' di accesso al procedimento di oblazione
-, la giurisprudenza di legittimita' abbia tracciato, nel corso degli
anni, «sentieri» ermeneutici alla ricerca affannosa di una soluzione,
ragionevole e costituzionalmente conforme, della delicata
problematica.
In estrema sintesi, al di la' di un'unica pronuncia, tra l'altro
intervenuta in epoca precedente alla novella del 1999 (e rimasta
isolata nel panorama giurisprudenziale formatosi negli anni
successivi) (14) , la Suprema corte - nel comporre un contrasto
registratosi al suo interno sul tema delle modifiche subite dalla
imputazione al di fuori delle contestazioni del pubblico ministero ed
ai riverberi che da cio' scaturivano sul piano della possibilita' di
attivare il procedimento per oblazione (e di quali fossero le
relative forme processuali) in rapporto alla diversa qualificazione
della regiudicanda - con la sentenza delle Sezioni unite n. 7645 del
28 febbraio 2006, Autolitano, afferma il principio secondo cui la
disposizione dell'art. 141 disp. att. del codice di procedura penale,
comma 4-bis non trova applicazione in assenza di una formale modifica
della contestazione da parte del pubblico ministero ed in presenza di
una diversa qualificazione giuridica del fatto operato dal giudice
nella sentenza.
In particolare, nella citata pronuncia viene ribadito che il
diritto dell'imputato a fruire della oblazione risulta tutelato solo
nell'ipotesi in cui nel corso del dibattimento il pubblico ministero
modifichi la contestazione e qualifichi il fatto secondo un'ipotesi
di reato che, a differenza di quella originariamente addebitata,
consente l'applicazione della disciplina relativa alla oblazione.
Secondo il predetto principio, l'imputato, per essere ammesso ad
estinguere un reato non originariamente contestato come oblabile con
ratto di esercizio della azione penale, deve presentare, in forma
preventiva, l'istanza di oblazione, per l'ipotesi di un futuro o
possibile mutamento del fatto. Sull'imputato grava, quindi, un onere
di attivazione, con presentazione di una espressa istanza di
oblazione tesa a sollecitare una diversa e piu' favorevole
qualificazione giuridica del fatto, posto che, in mancanza, la
dinamica del procedimento e l'esigenza del contraddittorio precludono
l'accesso al beneficio, ove alla modifica della imputazione provveda
direttamente il giudice con la sentenza di condanna. In altri
termini, l'imputato, nell'esercizio del proprio diritto di difesa,
non deve cristallizzare le proprie opzioni sull'esclusiva falsariga
della contestazione che gli viene formalmente mossa, ma deve altresi'
misurarsi con la possibilita' di attribuire al fatto un diverso nomen
iuris,v e contestualmente chiedere, in base alla «piu' favorevole»
qualificazione del reato, di esercitare il proprio diritto di
estinguerlo attraverso l'oblazione. In caso contrario, non puo'
dolersi dell'impossibilita' di beneficiare del beneficio in
questione.
Cio' posto, sollecitate a dirimere i dubbi interpretativi
registratisi in ordine all'apparente perentorieta' di tali principi
ermeneutici - ed in particolare a dare una risposta definitiva al
quesito se la restituzione nei termine per proporre la domanda di
oblazione trovi applicazione solo nel caso in cui la modifica della
imputazione avvenga ad opera del pubblico ministero ovvero anche
nella ipotesi in cui sia il giudice ad attribuire al fatto una
diversa qualificazione giuridica, che consenta l'applicazione
dell'oblazione, prescindendo dalla preventiva richiesta dell'imputato
-, le Sezioni unite sono di nuovo intervenute con la sentenza n.
32351 del 22 luglio 2014, T.
In sostanziale continuita' argomentativa con quanto affermato
dalla precedente sentenza del 2006, la Suprema corte ha ribadito e
puntualizzato che «ove la qualificazione del fatto integri un reato
la cui pena edittale non consenta il procedimento per oblazione, e'
onere dell'imputato sindacare la correttezza della qualificazione
stessa, investendo il giudice di una richiesta specifica con la quale
formuli istanza di oblazione in riferimento alla qualificazione
giuridica del fatto che ritenga corretta; in modo tale da permettere,
all'esito del necessario contraddittorio, una decisione altrettanto
specifica sul punto, con gli evidenti e naturali riverberi in sede di
impugnazione.
Solo in presenza di un'effettiva domanda di oblazione e' infatti
possibile soddisfare l'esigenza del contraddittorio e il rispetto
delle regole sancite dal procedimento scandito dell'art. 141 disp.
att. del codice di procedura penale, con la conseguenza di permettere
al pubblico ministero di interloquire e, al tempo stesso, investire
formalmente il giudice della questione».
Quale argomento principale addotto a sostegno di tale epilogo
ermeneutico, viene evidenziato che a proposito dei rapporti (e delle
possibili frizioni) che ineluttabilmente vengono a stabilirsi tra
contestazione e diritto di difesa - rappresentando la prima il
fisiologico «oggetto» del secondo - non puo' non sottolinearsi come
le modalita' attraverso le quali puo' esprimersi quel diritto sono
indubbiamente le piu' varie, e tra queste va annoverata anche la
scelta dei riti alternativi, e, per quanto qui rileva, anche la
possibilita' di beneficiare del procedimento di oblazione. Ma si
tratta di un diritto che, ferma restando la identificazione del fatto
storico che viene addebitato ... non puo' non formare oggetto di una
disamina «critica,» proprio in vista della correttezza o meno del
nomen iuris a quel fatto attribuito dal pubblico ministero. Alla
difesa come diritto, infatti, deve necessariamente riconnettersi
anche - proprio sul versante dell'indispensabile contraddittorio fra
le parti ed ai fini dei petita da rivolgere al giudice - uno
specifico onere di interlocuzione su tutti i punti che costituiscono
oggetto della devoluzione; e cio' al fine di scongiurare l'insorgere
di effetti preclusivi che il sistema e' fisiologicamente chiamato a
predisporre a salvaguardia dello stesso ordo iudiciorum.
In una prospettiva siffatta, nella ipotesi in cui l'imputato - a
fronte di «una contestazione in forma chiara e precisa, del fatto,
delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare
l'applicazione di misure di sicurezza, con l'indicazione dei relativi
articoli di legge» (art. 429 del codice di procedura penale, comma 1,
lettera c), il tutto corroborato - ad ulteriore specificazione -
dalla «indicazione delle fonti di prova e dei fatti cui esse si
riferiscono» (lettera d della disposizione sopra richiamata) - ometta
di contestare la non pertinenza del nomen iuris alla fattispecie
dedotta in rubrica, assumendo una posizione di nolo contendere su
tale qualificante punto della futura decisione, nessun tipo di
doglianza potra' essere formulata - circa le preclusioni che ne
possono essere derivate per i riti alternativi - ove il giudice, in
sede di decisione, abbia ritenuto di dare a quel fatto una diversa
qualificazione giuridica. Si tratta, semplicemente, di esercitare il
proprio diritto ad una qualificazione giuridica corretta, con le
conseguenze che da cio' possono derivare proprio sul terreno della
oblabilita' del reato; un diritto che, come si e' detto, rappresenta
al tempo stesso un onere che, se non adempiuto, ben puo' far
insorgere la preclusione temporale connessa alla procedura di
oblazione, quale istituto idealmente teso ad evitare, e non a
seguire, gli esiti del dibattimento ...».
Va aggiunto che a tale principio di diritto si e' sostanzialmente
uniformata la giurisprudenza successiva delle sezioni semplici, sia
pure sulla base di ratio decidendi differenti, calibrate sulle
particolarita' delle fattispecie processuali oggetto di giudizio
(cfr. fra le tante: Sezione II, 19 gennaio 2019, n. 2211; Sezione
III, 9 ottobre 2018, n. 50144; Sezione II, 30 maggio 2018, n. 41456;
Sezione III, 25 giugno 2018, n. 40677; Sezione I, 9 maggio 2018, n.
51159; Sezione III, 23 marzo 2017, n. 37829; Sezione II, 21 febbraio
2017, n. 12416; Sezione III, 15 dicembre 2016, n. 5614; Sezione III,
30 giugno 2016, n. 36378; Sezione III, 23 giugno 2016, n. 40324;
Sezione III, 22 marzo 2016, n. 22246; Sezione I, 27 novembre 2015, n.
22731; Sezione VII, 13 novembre 2015, n. 2951; Sezione III, 7 maggio
2015, n. 42680; Sezione I, 15 aprile 2015, n. 23383; Sezione III, 5
novembre 2014, n. 3380; Sezione I, 30 ottobre 2014, n. 53745).
3.2. Nel prendere atto dell'attuale portata applicativa dell'art.
141, comma 4-bis, disp. att. del codice di procedura penale, cosi'
come delineata dalle sopra richiamate coordinate interpretative
(«diritto vivente») (15) offerte dall'organo di nomofilachia del
nostro ordinamento anche nella sua piu' autorevole composizione,
questo giudice ritiene che tale approdo ermeneutico non sia idoneo a
«sanare» - in termini costituzionalmente compatibili (art. 24,
secondo comma della Costituzione) con l'inviolabilita' dell'esercizio
del diritto di difesa dell'imputato - l'aporia emergente
dall'inequivocabile tenore letterale (16) della disposizione
normativa in questione, della cui concreta applicabilita', nella
fattispecie per cui e' processo, questo giudice risulta investito a
seguito della domanda di oblazione presentata dall'imputato, per la
prima volta, soltanto all'esito dell'istruzione dibattimentale,
quindi oltre il termine di decadenza previsto dall'art. 162-bis del
codice penale.
In tale prospettiva, risulta dirimente rilevare che (al di la'
dell'apodittica e formale «presa di distanza» operata sul punto)
un'analisi in controluce delle argomentazioni sviluppate dalle
Sezioni unite della Suprema corte nella citata sentenza n.
32351/2014, a sostegno del principio di diritto affermato, lascia
trasparire una sorta di «riabilitazione» di fatto, per via
ermeneutica, del criterio della «prevedibilita'», da parte
dell'imputato, di un'eventuale e fisiologica emendatio iuris
dell'originaria contestazione nel corso del dibattimento (17) , con
consequenziale configurabilita' a carico dello stesso imputato di un
onere specifico di sollecitazione preventiva del contraddittorio sul
punto e di formulazione di una tempestiva e «cautelativa» domanda di
oblazione, quale assorbente presupposto processuale di ammissibilita'
o meno di accesso al predetto meccanismo di estinzione del reato
contestato dall'accusa.
Ebbene, deve rilevarsi che la configurabilita' di tale tipologia
di oneri processuali non solo non risulta prevista da alcuna norma
specifica del codice di rito, ne' tanto meno e' ricavabile da una
lettura, per quanto evolutiva, dell'art. 141 disp. att. del codice di
procedura penale nella sua attuale formulazione, ma, a ben vedere,
risulta lesiva del diritto di difesa poiche' in contrasto con i
principi affermati dalla sentenza n. 530 del 1995 e ribaditi, in
termini perentori e con valenza ermeneutica generale, anche di
recente dalla Corte costituzionale (v. la gia' citata sentenza n. 82
del 2019, nella parte in cui evidenzia che «... Se, dunque, la
possibilita' di richiedere i riti alternativi si salda a fil doppio
al diritto di difesa - in particolare, al diritto di scegliere il
modello processuale piu' congeniale all'esercizio di quel diritto - e
se e' la regiudicanda, nelle sue dimensioni «cristallizzate», a
costituire (a base su cui operare tali scelte, non puo' che desumersi
la incoerenza con quel diritto di qualsiasi preclusione che ne limiti
l'esercizio concreto, tutte le volte in cui il sistema ammetta una
mutatio libelli in sede dibattimentale ...»).
Al riguardo, e' sufficiente osservare che - pur non potendosi
negare l'oggettiva diversita' delle vicende modificative del fatto
(nella sua dimensione storica) rispetto a quelle attinenti alta sua
qualificazione giuridica (18) - risulta, altrettanto, innegabile che
nelle ipotesi in cui (e la fattispecie per cui e' processo
rappresenta un esempio emblematico) la prospettiva di una
riqualificazione giuridica del fatto, originariamente contestato dal
pubblico ministero, emerga soltanto dalle risultanze probatorie
dibattimentali, l'avvenuto superamento del limite temporale previsto
per la proposizione della domanda di oblazione, vale a dire
l'apertura del dibattimento, «non puo' dirsi riconducibile ad una
libera scelta dell'imputato, e cioe' ad un'inerzia allo stesso
addebitabile, dal momento che la facolta' di proporre quella domanda
non puo' che sorgere nel momento in cui il reato stesso e' oggetto di
contestazione (19) «aggiornata» e da intendersi riferita, appunto,
anche alla diversa definizione giuridica del titolo di reato, quale
prerogativa funzionale del giudice ed a prescindere da un'eventuale
iniziativa da parte dell'organo titolare dell'azione penale, sulla
base di una corretta applicazione della consolidata giurisprudenza
dei giudici europei in materia di diritto al contraddittorio
garantito dall'art. 6, § 3, lettere a) e b) della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo (20) .
4. Ne deriva, che al rilevato, e non manifestamente infondato,
profilo di contrasto con l'art. 24, secondo comma della Costituzione,
puo' porre rimedio soltanto un intervento manipolativo/additivo del
giudice delle leggi, che sancisca l'illegittimita' dell'art. 141,
comma 4-bis, disp. att. del codice di procedura penale, nella parte
in cui, secondo l'attuale diritto vivente, «condiziona» il diritto
(difensivo) dell'imputato di proporre - nel corso del dibattimento ed
in relazione ad una diversa e meno grave qualificazione giuridica del
fatto oggetto dell'originaria contestazione - domanda di oblazione ad
una specifica iniziativa in tal senso da parte dello stesso imputato,
in via cautelativa ed entro il termine perentorio previsto dall'art.
162-bis del codice penale, anche nei casi in cui la prospettiva
concreta di una diversa definizione giuridica del fatto, rispetto a
quella originariamente contestata e per la quale l'oblazione non era
ammissibile, sia emersa su iniziativa del giudice ed in assenza di
una correlativa modifica formale dell'imputazione da parte del
pubblico ministero.
In tale prospettiva, comunque ispirata al principio secondo cui
«il confronto tra tutela convenzionale e tutela costituzionale dei
diritti fondamentali deve essere effettuato mirando alla massima
espansione delle garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle
potenzialita' insite nelle norme costituzionali che hanno ad oggetto
i medesimi diritti ...» (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 317
del 2009), non e' superfluo osservare che se da un lato l'auspicato
intervento «additivo», per le ragioni sopra evidenziate, deve
ritenersi costituzionalmente imposto, dall'altro non risulta
necessario e pertinente estendere (21) i dubbi di illegittimita'
costituzionale all'art. 521, comma 1 del codice di procedura penale.
Tale disposizione normativa, infatti, continua a conservare spazi
di autonomia applicativa non intrinsecamente irragionevoli (art. 3
della Costituzione) (22) e comunque compatibili con i parametri di
cui agli articoli 111 e 24 della Costituzione, laddove
convenzionalmente e costituzionalmente interpretata nel senso del
riconoscimento all'imputato del diritto al contraddittorio
argomentativo e probatorio (23) sulle «modifiche» della definizione
giuridica dell'accusa, ma non anche, necessariamente ed in via
generale, del diritto ad essere rimesso in termini per avanzare
eventuali richieste di riti alternativi, come di recente ribadito
anche dalla Corte di giustizia UE (24) e dalla Corte costituzionale
(25) .
(1) non venendo in rilievo, nel caso di specie, l'ipotesi
disciplinata dal comma 5 del citato art. 162-bis del codice
penale, a norma del quale «[...] La domanda puo' essere
riproposta sino all'inizio della discussione finale del
dibattimento di primo grado ...».
(2) Sui criteri di valutazione delta testimonianza della persona
offesa: cfr. Cassazione 21 giugno 2016, n. 25680, in continuita'
argomentativa con Sezioni unite 19 luglio 2012, n. 41461;
Cassazione 24 settembre 2015, n. 43278.
(3) Cassazione 8 maggio 2014, n. 18999.
(4) Cfr. Cassazione 3 dicembre 2014, n. 50746; Cassazione 16 dicembre
2014, n. 52260; Cassazione 8 febbraio 2016, n. 5011; Cassazione
16 marzo 2017, n. 12799; Cassazione 22 febbraio 2018, n. 8744.
(5) V. Cassazione 7 novembre 2013, n. 32758; Cassazione 23 novembre
2010, n. 43439; Cassazione 8 luglio 2010, n. 29933.
(6) Sul punto e' doveroso il richiamo del principio della «nozione
funzionale del fatto» recepito dall'orientamento costante della
giurisprudenza di legittimita' secondo cui, in tema di
correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi
mutamento del fatto «occorre una trasformazione radicale, nei
suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale
si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che
si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui
scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa» (Cfr.
Sezione unica, 15 luglio 2010, n. 36551; Sezione unica, 19 giugno
1996, n. 16).
(7) Evenienza quest'ultima dalla giurisprudenza di legittimita' in
astratto ritenuta comunque ammissibile, facendo leva sull'art.
516 del codice di procedura penale, sia pure con riguardo a
quanto previsto dall'art. 423, comma 1 del codice di procedura
penale (cfr. Cassazione, Sezione unica, 19 giugno 1996, cit.;
Sezione VI, 11 novembre 1998, Manno).
(8) Cfr. Cassazione n. 6211/15 secondo cui non costituisce indebita
anticipazione di giudizio il provvedimento con il quale il
giudice inviti, in qualsiasi fase del procedimento, le parti ad
interloquire sulla qualificazione giuridica del fatto,
trattandosi di una prerogativa rientrante nell'esercizio delle
sue funzioni e non di una manifestazione indebita del proprio
convincimento sui fatti oggetto di imputazione, posto che
siffatta interlocuzione e' imposta dall'art. 6, par. 1 e 3,
lettere a) e b) della C.E.D.U.
(9) Cfr. ex plurimis Corte EDU, Grande Camera, 25 marzo 1999,
Pellissier e Sassi c. Francia, §§ 51-54; Corte EDU, 11 dicembre
2007, Drassich c, Italia, §§ 31-34; Corte EDU, 28 febbraio 2002,
D.C. c. Italia; Corte EDU, 24 luglio 2012, D.M.T. e D.K.I. c.
Bulgaria, § 80.
(10) V. Corte costituzionale, sentenze n. 348/07 e n. 349/07, cui
hanno fatto seguito, in una prospettiva di progressiva
puntualizzazione, Corte costituzionale n. 317/09, n. 113/11, n.
308/13 e, da ultimo, Corte costituzionale, 26 marzo 2015, n. 49,
secondo cui il giudice nazionale e' vincolato all'osservanza non
di qualsivoglia sentenza della Corte EDU, ma solo delle sentenze
costituenti «diritto consolidato» o delle sentenze cd. «pilota».
(11) Sotto tale ultimo profilo, si e' osservato in dottrina che
dall'analisi «dell'excursus giurisprudenziale europeo in materia
emerge come l'indagine tesa a verificare l'eventuale lesione del
diritto di difesa nella peculiare sfaccettatura considerata
dall'art. 6, § 3, lettera a) CEDU, abbia progressivamente mutato
i parametri valutativi di riferimento. Inizialmente, i giudici
europei ritenevano violato il dettato convenzionale
ogniqualvolta la riqualificazione risultasse imprevedibile, in
quanto la fattispecie contestata non era esplicitata in maniera
comprensiva anche della sua qualificazione giuridica potenziale;
ovvero, fosse plausibile l'impiego di strumenti probatori e
argomentazioni diverse da parte della difesa la' dove avesse
potuto tenere conto sin dall'inizio della rubricazione poi
attribuita in sede decisoria. Da ultimo, invece, per ritenere la
incompatibilita' con i canoni convenzionali, alla Corte basta
che la variazione del titolo di reato sia sfuggita al previo
contraddittorio, a prescindere dal riscontro in concreto della
lesione del diritto di difesa».
(12) Senza considerare l'oggettiva difficolta' di «classificare» gli
effetti della riqualificazione in «positivi» e in «negativi»,
ben potendo, come evidenziato in dottrina, «la sussunzione del
fatto di cui alla imputazione sotto una fattispecie punita piu'
lievemente, determinare comunque ricadute peggiorative o, lato
sensu, negative sull'imputato con riferimento non solo al quadro
sanzionatorio della nuova fattispecie, ma anche, in termini
strettamente processuali, alle facolta' difensive variamente
spendibili dall'imputato medesimo».
(13) V. in tal senso anche Corte costituzionale n. 237 del 2012 cit.
(14) Si tratta di Cassazione n. 11706 del 1998.
(15) Il richiamo all'esistenza di un «diritto vivente» (sul cui
concetto v. Corte costituzionale n. 177 del 2006) quale limite
all'attivita' interpretativa «adeguatrice» del giudice di merito
(che non intenda discostarsene) e, nel contempo, quale
presupposto di ammissibilita' di un eventuale incidente di
legittimita' costituzionale, costituisce ormai uno strumento
assai diffuso nella giurisprudenza della Corte costituzionale
(cfr. fra le tante, sentenze n. 350 del 1997, n. 239 e n. 317
del 2009, n. 338 del 2011, n. 117 del 2012, n. 191 del 2013).
(16) Cfr. Corte costituzionale sentenze n. 170 del 2013, n. 78 e n.
110 del 2012, secondo cui «la lettera della norma impugnata, il
cui significato non puo' essere valicato neppure per mezzo
dell'interpretazione costituzionalmente conforme, non consente
in via interpretativa di conseguire l'effetto che solo una
pronuncia di illegittimita' costituzionale puo' produrre». Negli
stessi sostanziali termini, sentenze n. 270 e n. 315 del 2010,
n. 221 del 2015, n. 253 del 2017.
(17) Parametro da ritenersi ormai non piu' conforme ai canoni
costituzionali (v. in tal senso Corte costituzionale n. 141/18,
e gia' in precedenza sentenze n. 206 e n. 272 del 2017).
(18) Argomento quest'ultimo anch'esso utilizzato dalla Suprema corte
nella sentenza T.
(19) In tali termini, Corte costituzionale n. 530 del 1995.
(20) Profilo quest'ultimo affrontato dalla Sezioni unite in termini
alquanto opinabili, distinguendo le ipotesi di riqualificazione
giuridica «peggiorativa» da quelle «migliorative» della
posizione dell'imputato: «... Cio' che dunque risalta nella
decisione della Corte EDU, cosi' come in altre occasioni in cui
la medesima Corte ebbe ad affrontare il tema della modifica
della imputazione (v. fra le altre, le sentenze 1° marzo 2001,
Dallos c. Ungheria; 20 aprile 2006, I.H. c. Austria; 3 luglio
2006, Vesque c. Francia) e' che la diversa qualificazione dei
fatti ha assunto specifici connotati agli effetti del rispetto
dei principi del giusto processo e della conoscenza della
accusa, in tutti i casi in cui lo ius variandi riconosciuto da
vari ordinamenti ai giudici si accompagni a modifiche le quali,
per la loro natura, siano in grado di influire in peius sul
trattamento dell'imputato. In tal modo coinvolgendo direttamente
le facolta' difensive, compromesse "inopinatamente" da un
aggravamento del quadro dell'accusa. Una prospettiva, dunque,
del tutto diversa dalla ipotesi che viene qui in risalto, per la
quale, vertendosi in tema di emendatio libelli migliorativa, la
stessa poteva (e doveva) formare oggetto di una domanda - ai
fini della attivazione del procedimento di oblazione - che
l'imputato stesso - e la sua difesa tecnica - erano in grado di
devolvere al giudice, senza la necessita' di chiamare in causa
una ipotetica "sufficiente prevedibilita'" della diversa
qualificazione giuridica assegnata al fatto dal giudice nella
sentenza di condanna ...».
(21) Ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
(22) Proprio in considerazione dell'ontologica diversita' tra le
modifiche dibattimentali - «sostitutive» (art. 516 del codice di
procedura penale) e «suppletive» (art. 517 del codice di
procedura penale) - che attengono al «fatto» oggetto
dell'originaria contestazione, riservate all'iniziativa del
pubblico ministero, quale dominus esclusivo dell'azione penale e
in ordine alle quali il giudice del dibattimento non puo'
esercitare alcun sindacato preventivo di ammissibilita', a
differenza del «giudizio di diritto» disciplinato, appunto,
dall'art. 521, comma 1 del codice di procedura penale, ed in
concreto legittimamente esercitabile dal giudice in sede
deliberazione della sentenza (cfr. sul punto, Corte
costituzionale, sentenza n. 103 del 2010, nonche', fra le tante,
Cassazione, 11 febbraio 2016, n. 18112, secondo cui e' da
ritenersi abnorme, perche' determina un'indebita regressione del
procedimento, l'ordinanza con cui il giudice disponga la
restituzione degli atti al pubblico ministero, ritenendo che il
fatto vada inquadrato in una diversa fattispecie criminosa,
quando non sia ravvisabile un mutamento degli elementi
essenziali del fatto contestato, ma esclusivamente una diversa
qualificazione giuridica dello stesso).
(23) Cfr. sotto tale ultimo profilo Corte EDU, Sezione I, 22 febbraio
2018, Drassich c. Italia.
(24) V. Corte di giustizia, Prima sezione, sentenza 13 giugno 2019,
causa C-646/17, avente ad oggetto la domanda di pronuncia
pregiudiziale sull'interpretazione dell'art. 2, paragrafo 1,
dell'art. 3, paragrafo 1, lettera c), e dell'art. 6, paragrafi
da 1 a 3, della direttiva 2012/13/UE del Parlamento europeo e
del Consiglio, del 22 maggio 2012, sul diritto all'informazione
nei procedimenti penali, nonche' dell'art. 48 della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea. Nel caso di specie, la
controversia principale verteva sulla possibilita', in caso di
modifica della qualificazione giuridica dei fatti su cui si
basava l'imputazione, di domandare l'applicazione di una pena su
richiesta, ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura
penate, nel corso del dibattimento, con contestuale riapertura
dei termini di presentazione della relativa istanza; dubbio
interpretativo al quale la Corte di Lussemburgo ha dato una
risposta negativa (v. § 65, § 69 e § 72 della sentenza).
(25) Cfr., da ultimo, Corte costituzionale n. 131 del 2019, che in
una fattispecie processuale, tuttavia, non sovrapponibile a
quella in esame - poiche' connotata dall'avvenuta presentazione
da parte della difesa di una rituale e tempestiva richiesta,
entro i termini di legge, di rito alternativo (erroneamente
rigettata dal giudice) - ha dichiarato non fondate le questioni
di legittimita' costituzionale degli articoli 464-bis, comma 2,
e 521, comma 1 del codice di procedura penale, sollevate, in
riferimento agli articoli 3 e 24, secondo comma della
Costituzione, nella parte in cui tali disposizioni «non
prevedono la possibilita' di disporre la sospensione del
procedimento con messa alla prova ove, in esito al giudizio, il
fatto di reato venga, su sollecitazione del medesimo imputato,
diversamente qualificato dal giudice cosi' da rientrare in uno
di quelli contemplati dal primo comma dell'art. 168-bis del
codice penale».